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domingo, 25 de julio de 2010

Los Derechos Constitucionales Del Contribuyente Ante La Clausura Preventiva

El art. 35 de la ley 11.683, otorga al ente recaudador amplias facultades fiscalizadoras e investigadoras.
Así, el Fisco, por intermedio de sus funcionarios y empleados, puede verificar en cualquier momento, inclusive respecto de períodos fiscales en curso, el cumplimiento que los obligados o responsables den a las leyes, reglamentos, resoluciones e instrucciones administrativas.
Entre dichas facultades se encuentra la prevista en el art. 35, inc. f), la que ha sido estructurada como medida cautelar con el objeto de evitar que se siga cometiendo la infracción.
Teresa Gómez sostiene que la clausura automática “…a la que se intenta disimular con ropajes de “medida cautelar”, es una verdadera sanción, es decir una pena de cumplimiento efectivo sin el control judicial previo y necesario. En su aplicación desaparece el criterio del juez para evaluar la necesidad urgencia o peligrosidad que contiene la conducta desplegada por el contribuyente…La figura de la clausura preventiva potencia todos los peligros advertidos de un eventual castigo sin posibilidad de defensa, sin posibilidad de proceso contradictorio, violando garantías constitucionales y convenciones internacionales de rango constitucional que garantizan un debido proceso adjetivo para la aplicación de sanciones”. (Folco-Gómez, “Procedimiento Tributario”, Ed. La Ley”).
Es por ello que pretender justificar la clausura preventiva esgrimiendo como argumento, el grave perjuicio que ocasionaría la supuesta conducta culposa desplegada por el contribuyente al bien jurídico tutelado por el art. 40 de la ley 11.683 (T.O. 1998), y como bien lo explica Osvaldo SOLER, “no tiene ningún sentido pues, detectada la infracción, el sometimiento al sumario al que se expone el infractor debería actuar como diferente disuasorio para cesar en su accionar jurídico…”, así “…Bajo el ropaje de una medida cautelar, la clausura preventiva oculta el fin sancionatorio que la caracteriza.” (“Como actuar frente a las inspecciones de la A.F.I.P.”, Colección Ejercicio Profesional, Editorial “LA LEY”, 1era. Edición, Buenos Aires, 2004).
De esta manera, entendemos, se violentan los principios de defensa en juicio, el principio de que nadie puede ser penado sin juicio previo (nulla poena sine iudicio), el estado jurídico de inocencia, los cuales han sido consagrados en el art. 18 de la Constitución Nacional y los Pactos con jerarquía constitucional incorporados mediante el art. 75 inc. 22 de la C.N., principalmente la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica (art. 8º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14º).
No podemos dejar de mencionar en este punto lo que Gregorio BADENI enseña respecto del concepto constitucional de domicilio el cual a su entender “…tiene un significado considerablemente más amplio que el que emana de la legislación civil. Comprende tanto el hogar como la residencia, el domicilio comercial y cualquier otro espacio físico, móvil o inmóvil, sujeto al uso de una persona y destinado al desarrollo de una actividad privada, pública o semipública…El principio de la inviolabilidad del domicilio significa que nadie puede ingresar o permanecer en el domicilio de una persona sin su consentimiento. Se trata de una prohibición aplicable tanto a los particulares como a la autoridad gubernamental, que solamente puede ceder en los casos razonables previstos por la ley y dispuestos en virtud de una orden judicial. La garantía constitucional alude al allanamiento, ocupación y clausura del domicilio. Ninguno de estos actos puede ser válidamente dispuesto sin la existencia de una ley que los faculte para el caso concreto. Sin embargo, y aunque exista la ley, la orden específica en cumplimiento de ella solamente puede emanar de un órgano judicial. A nuestro entender, todas aquellas disposiciones legales que facultan a la autoridad administrativa o legislativa a practicar actos de allanamiento, clausura u ocupación del domicilio de una persona sin su consentimiento y prescindiendo de la orden específica emanada de un juez, carecen de validez constitucional, salvo que el ingreso responda a una emergencia o estado de necesidad para prevenir la comisión de un delito o un daño inminente.” (“Tratado de Derecho Constitucional”, T. I, Segunda Edición Actualizada y Ampliada, Buenos Aires, La Ley 2006, pág. 528).
En tal sentido, nos enrolamos en la postura sustentada por Vicente O. DÍAZ, quien afirma que cuando a la sanción de clausura es preventiva “interdicta lisa y llanamente con gravedad institucional los derechos a defensa de los particulares y, con igual alcance, la subordinación a la autoridad judicial; de singular importancia en el juego del marco constitucional y la división de poderes. La forma en que operan las consecuencias de la clausura y vista la posibilidad jurídica su incidencia en la esfera de los derechos constitucionales de los administrados y de las libertades públicas –hechos constitucionalmente reservados al derecho penal- me permito alertar que no pueden transferirse al ámbito de las disposiciones administrativas la aplicación de tal sanción, como suele pretenderlo el legislador.” (“Criminalización de las Infracciones Tributarias”, Editorial Depalma, Buenos Aires 1999, pág. 115).
Si bien “…los recursos públicos merecen la debida protección, aún penal, también merecen igual protección los derechos de los ciudadanos cuando el poder público incurre en conductas fiscales arbitrarias, despilfarrando el esfuerzo colectivo, sumando todo ello a una prepotencia administrativa en pos de ocultar su propia ineficacia y los verdaderos efectos de tal despilfarro.” (Vicente Oscar DÍAZ Ob. Cit.).